Verbraucherschutz - Die unerlaubte Werbung und was man dagegen tun kann

Viele Menschen werden täglich Opfer von unerwünschter Werbung. Handwerker ärgern sich über ständig ihr Papier und ihren Toner verbrauchenden Faxe, Jugendliche ertrinken in E-Mail-Spam oder werden per SMS heimgesucht, Hausfrauen lernen die Call Center hassen, die ihnen Gewinne versprechen oder Produkte verkaufen wollen, während das Essen auf dem Herd verkocht.

Viele dieser Menschen wissen nicht, dass sie hier nicht wehrlos sind, und wie sie sich verteidigen können. Oftmals glauben sie, dass nur Verbraucherzentralen oder Konkurrenzunternehmen hier etwas tun könnten. Dies ist allerdings falsch, wie nachfolgend dargelegt wird, obwohl die Werbenden auf diese Unwissenheit bauen und sich nicht schämen, dem aufgebrachten Angerufenen falsche Auskunft zur Rechtmäßigkeit ihrer Werbung zu geben.

Teil I: Werbung per Brief

Nicht adressierte Werbesendungen, Flyer und Wurfsendungen
Nach geltendem Recht wird hinsichtlich Werbematerial im Briefkasten unterstellt, dass der Briefkasteninhaber mit der Zusendung einverstanden ist. Zumindest sofern kein Aufkleber wie zum Beispiel „Keine Werbung“ gut sichtbar an Briefkasten oder Haustür angebracht ist. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat schon vor längerer Zeit entschieden (Urteil vom 20.12.1988, AZ: VI ZR 182/88), dass werbende Unternehmen entsprechende Aufkleber beachten müssen, da ungewollte Werbung eine Persönlichkeitsrechtsverletzung sowie eine Eigentums- und Besitzstörung und ggf. sogar einen Wettbewerbsverstoß darstellt.

Postwurfsendungen
Sollten nicht adressierte Werbesendungen zugestellt werden, kann man auch hiergegen vorgehen. Jedes Postzustellungsunternehmen muss ebenso wie jeder andere Werbeverteiler einen Hinweis auf Ihrem Briefkasten beachten. Sollten dennoch nicht adressierte Postwurfsendungen eingeworfen werden, kann man sowohl gegen das werbende als auch gegen das zustellende Unternehmen vorgehen.

Gratis-Wochenblätter und Werbebeilagen in abbonierten Tageszeitungen
Wenn kostenlose Anzeigenblätter auch einen redaktionellen Teil enthalten, reicht der Hinweis „Keine Werbung“ auf dem Briefkasten allein nicht aus. Deshalb ist ein besonderer Hinweis anzubringen, dass auch keine Anzeigenblätter gewünscht werden oder die jeweilige Redaktion ist in einem Schreiben darauf nachweisbar hinzuweisen. Werbebeilagen von Zeitungen oder Zeitschriften sind jedoch deren Bestandteil und können somit nicht einzeln zurückgewiesen werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.07.1991, AZ: 15 U 76/91).

Persönlich adressierte Werbesendungen per Post
Postzustellungsunternehmen sind verpflichtet, persönlich adressierte Briefe - hierunter fallen auch Werbebriefe - auszuliefern. Die Postzustellungsunternehmen sind zu einer Inhaltskontrolle weder berechtigt noch verpflichtet. Wenn man auch die Zusendung solcher Werbung verhindern möchte, hat man folgende Möglichkeiten:

Man kann sich auf die sogenannte Robinsonliste setzen lassen. Man wird dann (hoffentlich) von den Adressenlisten aller Werbeunternehmen gestrichen, die Mitglied im Deutschen Direktmarketing Verband e.V. (DDV) sind. Der Formularantrag für die Aufnahme in die Robinsonliste ist direkt beim DDV erhältlich.
Bei Firmen, die nicht DDV-Mitglied sind, kann man nur das Unternehmen schriftlich und nachweisbar auffordern, zukünftig die Zusendung von Werbematerial zu unterlassen. Daher hilft ein Eintrag in die Robinsonliste allein selten weiter.

Persönlich adressierte Werbesendungen kann man übrigens schon vorbeugend dadurch verhindern, dass man der Nutzung und Übermittlung der eigenen Daten zu Werbezwecken oder für die Markt- und Meinungsforschung widerspricht bzw. solche Daten nur sparsam herausgibt. Nach § 28 Absatz 4 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) muss sich jedes Unternehmen, aber auch Behörden, an dieses Nutzungsverbot halten, da ansonsten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € droht. Man kann den Widerspruch einlegen, sobald die eigenen persönlichen Daten erstmals bekannt gegeben werden, z. B. bei der Anforderung eines Katalogs oder bei einer Quizteilnahme. Dies lässt sich aber auch noch jederzeit nachtragen. Es empfiehlt sich folgende Formulierung: „Ich widerspreche der Nutzung, Verarbeitung und/oder Übermittlung meiner Daten zu Werbezwecken oder für die Markt- und Meinungsforschung gem. § 28 Absatz 4 Bundesdatenschutzgesetz“.

Unzulässig sind persönlich adressierte Werbesendungen, wenn der Empfänger seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat. Der Werbeadressat muss dem Absender zu erkennen gegeben haben, dass er derartige Werbung nicht wünscht, z. B. durch eine schriftliche oder telefonische Mitteilung (BGH, Urteil vom 16.02.1973, AZ: I ZR 160/71).

Problematisch bei nicht-adressierten Flyern ist vor manchen Gerichten der Nachweis, dass der Flyer wirklich im eigenen Briefkasten gefunden wurde.

Zusendung unbestellter Ware
Durch die Lieferung einer unbestellten Ware an einen Verbraucher wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet. Gleichwohl kann der Empfänger der Auffassung sein, ihn träfen Zahlungs-, Aufbewahrungs- oder Rückgabepflichten. Die Zusendung unbestellter Ware stellt deshalb eine Belästigung dar, wenn der Empfänger nicht darauf hingewiesen wird, dass ihn weder Zahlungs-, noch Aufbewahrungs- oder Rückgabepflichten treffen (BGH, Urteil vom 11.11.1958, AZ: I ZR 179/57).

Teil II: Werbung per Fax, E-Mail, Anruf oder SMS

Seit das Internet und E-Mail sich etabliert haben, hat auch die Werbung diesen Bereich für sich entdeckt. Immer öfter wird Werbung per E-Mail, sowohl individuell als auch massenhaft, versandt. Leider handelt es sich in den meisten Fällen um unerwünschte Nachrichten. Auch das aus den USA und Großbritannien herüberkommende Telefonmarketing stößt vielen sauer auf.

Zunächst ist zu beachten, dass das deutsche Werberecht auch für ausländischer Absender gilt, selbst wenn diese ihren Sitz außerhalb der EU haben. Man sollte aber nicht versuchen, gegen diese ausländische Absender rechtlich vorzugehen – es ist sinnlos. Denn eine deutsche Entscheidung, die man gegen ausländische Absender durchaus erwirken könnte, wäre im außereuropäischen Ausland kaum vollstreckbar. Im Übrigen ist schon die Vollstreckung innerhalb der EU ein wahres Trauerspiel.

Nach ständiger Rechtsprechung ist auch die unverlangte Werbung mittels E-Mail, Telefax, SMS oder Werbeanruf unzulässig, und zwar auch und gerade dann, wenn sie zur Aufnahme eines erstmaligen geschäftlichen Kontaktes dient. Auch Heidelberger Gerichte haben wiederholt einstweilige Verfügungen wegen belästigender Werbung erlassen. So stellte das Amtsgericht Heidelberg mit Beschluss vom 04.01.2007 – AZ: 61 C 2/07, bestätigt durch Landgericht Heidelberg, AZ: 2 O 173/07 – fest, dass Verbraucher nicht telefonisch umworben werden dürfen. Gleiches entschied das Landgericht Heidelberg mit Beschluss vom 20.04.2006 – AZ: 2 O 112/06 – für die E-Mail-Werbung. Gleiches gilt übrigens für Unternehmer (statt vieler LG Heidelberg, Urteil vom 10.07.2008, AZ: 3 O 142/08).

Von einem stillschweigenden Einverständnis kann hier – anders als bei Werbung per Post – grundsätzlich nicht ausgegangen werden, insbesondere dann nicht, wenn keine besonderen, aus der Sphäre des Adressaten stammenden Umstände vorliegen, die es für den Adressaten erwünscht erscheinen lassen, die Werbung gerade per E-Mail, SMS oder Anruf anstatt per normalem Brief zu erhalten. An einem E-Mail-Postfach bzw. Telefon oder Faxgerät kann man eben keinen Hinweis anbringen.

Werbung per Newsletter oder anderen Varianten ist ebenfalls grundsätzlich verboten, solange der Empfänger nicht sein Einverständnis erklärt hat. Einverständnisse in AGB sind nach herrschender Rechtsprechung aber unwirksam. Auch ein einmal wirksam erklärtes Einverständnis gilt nach der Rechtsprechung des Landgerichts Berlin nicht bis in alle Ewigkeit.

Voraussetzung für die Unzulässigkeit der Zusendung der unverlangten Werbung ist immer, dass der Empfänger mit der Zusendung nicht einverstanden ist. Dabei trägt der Absender die Beweislast für das Bestehen eines Einverständnisses. Die Tatsache, dass ein Nutzer seine Adresse freiwillig in ein für jedermann zugängliches Verzeichnis hat eintragen lassen, führt aber auf keinen Fall zu der Vermutung, er sei mit der Zusendung von Werbung einverstanden. Es reicht auch nicht aus, dass der Angerufene während des Telefonates den Werbezwecken dienenden Anruf billigt (BGH, Urteil vom 20.12.2001, AZ: I ZR 227/99).

Die Betroffenen können sich mit der vollen Härte des Gesetzes gegen die Absender wehren. Sofern die Betroffenen Anwälte einschalten, können diese Abmahnungen für den Werbenden teuer werden. Ferner besteht nach deutschem Datenschutzrecht ein eigenständig einklagbarer Auskunftsanspruch des Betroffenen; der Absender muss offen legen, woher er die Adressdaten hat und an wen er sie weitergegeben hat. Dies ist dann nützlich, wenn der betroffene den Überblick verloren hat, wer welche Daten über ihn gespeichert hat.

Gibt der Werbende eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, so kann der Verbraucher für jede weitere Belästigung die Vertragsstrafe von dem Werbenden fordern. Solche Vertragstrafen liegen meist bei 5000,00 €. Dieses Geld kann der Verbraucher dann frei verwenden. Der Werbende wird – um diese Zahlung zu vermeiden – sicher alles tun, den Verbraucher nicht mehr zu belästigen.

Gibt der Werbende keine Unterlassungserklärung ab, kann der Verbraucher auf Unterlassung klagen. Das Gericht wird dann dem Werbenden für jede weitere Belästigung ein saftiges Ordnungsgeld androhen und ggf. auch kassieren.

Sogar politische Parteien oder gemeinnützige Vereine müssen sich an die oben genannten Grundsätze halten – auch wenn keine kommerziellen Absichten verfolgt werden. Sollten Sie trotzdem Material von solchen Vereinigungen erhalten, ist es angezeigt, zumindest den jeweiligen Vorstand anzuschreiben und unmissverständlich aufzufordern, zukünftig weitere Werbung zu unterlassen. Die rechtlichen Möglichkeiten gegen E-Mail-Sendungen politischer Parteien sind aber dadurch nicht eingeschränkt. So haften diese auch dann, als mittelbare Störer, wenn sie auf ihrer Homepage E-Cards mit werbendem Inhalt bereitstellen, die dann an jeden beliebigen Dritten weitergeleitet werden können.

Auch reine Informationsnewsletter werden von den meisten Gerichten wie Werbe-E-Mails behandelt.

Teil III: Haustürwerbung und Ansprechen in der Öffentlichkeit

Das Aufsuchen potentieller Kunden zu Werbezwecken in deren Wohnung ist grundsätzlich zulässig. Ein entgegenstehender Wille des Bewohners muss jedoch beachtet werden. Anderenfalls ist die Haustürwerbung wettbewerbswidrig (BGH, Urteil vom 16.12.1993, AZ: I ZR 285/91; BGH, Urteil vom 05.05.1994, AZ: I ZR 168/92) und damit unzulässig. Vertreterbesuche sind auch dann verboten, ohne dass der Umworbene seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat, wenn ein derartiges Werbeverhalten die Pietät verletzt, z. B. bei einer Haustürwerbung für Grabsteine bei den Hinterbliebenen eines Verstorbenen (BGH, Urteil vom 12.03.1971, AZ: I ZR 119/69).

Die Beurteilung des Ansprechens zu Werbezwecken im öffentlichen Raum ist davon abhängig, ob der Werber als solcher zu erkennen ist. Unzulässig ist die Werbung in der Öffentlichkeit, wenn der Angesprochene die ihn ansprechende Person als Werber nicht erkennen kann (BGH, Urteil vom 01.04.2004, AZ: I ZR 227/01; BGH, Urteil vom 09.09.2004, AZ: I ZR 93/02). Ist der Werber erkennbar, ist das Ansprechen von Passanten zu Werbezwecken nur dann verboten, wenn deren entgegenstehender Wille missachtet wird, Passanten etwa Aufgehalten werden oder ihnen gefolgt wird. Auch wenn der Passant aufgrund der räumlichen Verhältnisse der Ansprache nicht entgegen kann, z. B. in engen Einkaufspassagen oder in öffentlichen Verkehrsmitteln (BGH, Urteil vom 09.09.2004, AZ: I ZR 93/02) verstößt gegen die Rechte des Verbrauchers. Unzulässig ist weiter das Ansprechen von Unfallbeteiligten am Unfallort zwecks Erteilung von Aufträgen zur Unfallfolgenbeseitigung (BGH, Urteil vom 08.07.1999, AZ: I ZR 118/97).

Teil IV: Was passiert mit einem eventuell geschlossenen Vertrag?

Gelegentlich kommt es vor, dass sich ein angerufener Verbraucher überrumpeln lässt, und einen Vertrag schließt, eine Bestellung aufgibt oder eine Kaffeefahrt bucht. Auch kommt es durchaus vor, dass der Anrufer im Nachhinein einen solchen Vertragsschluss dreist behauptet. Hier ist darauf hinzuweisen, dass der Anrufer diesen Vertragsschluss beweisen muss, was insb. bei einem mündlichen Vertrag nicht immer einfach ist. Doch selbst, wenn dies gelingt, ist der Verbraucher nicht wehrlos.

Unter anderem bei den hier vorliegenden so genannten Fernabsatzgeschäften steht dem Verbraucher das Recht zu, seine auf Abschluss des Vertrages gerichtete Erklärung zu widerrufen. Die Frist zum Widerruf beträgt zwei Wochen. Sie beginnt erst mit dem Zeitpunkt, zu welchem dem Verbraucher eine ausreichende Belehrung über das Widerrufsrecht mitgeteilt worden ist. Die Widerrufsbelehrung muss den Anforderungen genügen, die das Gesetz an verschiedenen Stellen formuliert. Allgemein erfordert der Schutz des Verbrauchers eine möglichst umfassende, unmissverständliche und aus dem Verständnis des Verbrauchers eindeutige Belehrung.

Meist fehlt es an jeglicher Belehrung. Doch selbst wenn eine Belehrung erfolgte, ist diese oft nicht ausreichend.

Der Bundesgerichtshof hat (Urteil vom 12. April 2007 – AZ: VII ZR 122/06) entschieden, dass eine Widerrufsbelehrung, die den Verbraucher lediglich über dessen Pflichten im Falle des Widerrufs, nicht jedoch über dessen wesentliche Rechte informiert, nicht den Anforderungen des Gesetzes genügt. Die beurteilte Widerrufsbelehrung informierte nicht über die wesentlichen Rechte des Verbrauchers, die sich daraus ergeben, dass nach dem Widerruf das gesetzliche Rücktrittsrecht anwendbar ist. Dazu gehört beispielsweise das Recht des Verbrauchers, vom Unternehmer geleistete Zahlungen und auch Zinsen zu verlangen und die grundsätzliche Kostentragungspflicht des Unternehmers.

Daher sollte es in vielen Fällen – zumindest mit anwaltlicher Hilfe – kein Problem sein, auch wenn die Widerrufsfrist verstrichen ist, aus diesen Verträgen wieder herauszukommen. Hilfe bei der Anwaltssuche bietet der Deutsche Anwaltsverein unter www.anwaltsauskunft.de.

Eine Rechtsschutzversicherung kann die nicht unerheblichen Prozessrisiken abfedern. Denn auch der Prozessgewinner kann auf beträchtlichen Kosten sitzen bleiben, wenn der Schuldner nicht liquide ist. Die meisten Rechtsschutzversicherungsverträge umfassen den Schutz gegen unerbetene Werbung. Im Zweifel sollte man seine Versicherung oder seinen Anwalt fragen.

Letztlich muss der Betroffene nur dafür sorgen, dass die Belästigung beweisbar und der Störer zu ermitteln ist. Daher empfiehlt es sich, sich Unterlagen (am Besten per Fax) zusenden zu lassen.

Annex:

Die Abmahnung ist ein Vertragsangebot. Der Abmahnende behauptet, einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Abgemahnten zu haben und bietet ihm an, diesen Anspruch vertraglich zu regeln. Erst wenn der Abgemahnte sich weigert, wird der Anspruchsteller im Normalfall gerichtliche Schritte einleiten.

Die Abmahnung ist also die außergerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs. Der Abgemahnte wird aufgefordert, seine Bereitschaft zu erklären, den Rechtsverstoß für die Zukunft zu unterlassen. Nach der Rechtsprechung besteht bereits bei einem einmaligen Verstoß die sog. Wiederholungsgefahr, d.h. der Abmahnende darf annehmen, dass der Abgemahnte immer wieder in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstoßen wird. Diese Wiederholungsgefahr kann außergerichtlich nur ausgeräumt werden, indem eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird.

Wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung unterschrieben wird, kommt ein wirksamer Vertrag zwischen Abmahnendem und Abgemahntem zu Stande, aus dem der Abgemahnte nicht mehr so leicht herauskommen: pacta sunt servanda (lat.: Verträge sind einzuhalten).

Lediglich bei einer nicht unerheblichen, nachträglichen Änderung der Rechtslage kann man die Abänderung des Vertrages verlangen oder bei Vorliegen eines Irrtums den Vertrag anfechten.  Der Vertrag ist daher auch wirksam und verbindlich, wenn die Unterlassungserklärung nur unterschrieben wurde, um einem teuren Streit aus dem Weg zu gehen, ein Rechtsverstoß aber gar nicht vorliegt.

RA Frank Richter, www.richterrecht.com